Der V. Senat des BGH hat mit Urteil vom 12.03.2021, V ZR 33/19, entschieden, dass im Kaufrecht im Rahmen des kleinen Schadensersatzes weiterhin eine fiktive Schadensberechnung statthaft ist. Der Käufer kann daher – auch im Immobilienkaufvertrag – bei Mängeln der erworbenen Kaufsache als Schadensersatz entweder den Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts oder den Ersatz der Mangelbeseitigungskosten beanspruchen. Dabei ist es – so die neue Entscheidung des V. Senats des BGH – unerheblich, ob der Mangel vom Käufer auch tatsächlich beseitigt wird oder nicht. Eine fiktive Schadensberechnung ist daher im Kaufrecht – und damit auch im Immobilienkaufrecht – statthaft.

Anders ist es im Werkvertragsrecht: Da fordert die Rechtsprechung des VII. Senats nach wie vor, dass der Besteller auch tatsächlich die gegenüber dem Werkunternehmer geltend gemachten Mängel beseitigen lässt. Schadensersatz im Werkvertragsrecht kann nicht fiktiv, sondern nur konkret anhand der tatsächlich aufgewandten Mängelbeseitigungskosten verlangt werden.

Künftig kommt es daher entscheidend auf die Einordnung des Vertrages in das Kauf- oder das Werkvertragsrecht an.